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红达说法!行政协议行为司法审查规则研究!

以下是有关行政协议行为的内容,如有疑问,可以直接联系红达律师事务所,我们随时为你解答!

红达律师事务所

红达说法:

一、问题的提出:被遗忘的“行政协议行为”

自修改后的《行政诉讼法》明确将行政协议纳入行政诉讼的受案范围后,有关行政协议案件审理的著作日渐增多。在谈及行政协议的特征时,大多数论者均会提出“行政协议兼具行性与契约性”这一论点,但行政性与契约性在行政协议、尤其是行政协议审理中会有哪些具体的表现,并未见具体的论述。实际上,早在1997年,已有法官结合行政协议的司法审查,对行政协议的行政性和契约性进行了具象的描述,其明确提出要区分“行政合同的合法性确认”与“被诉行政合同行为的合法性确认”,并指出确认行政合同效力的目的在于判断被诉行政合同行为的合法性,而被诉行政合同行为的合法性确认要解决的是原告诉讼请求是否应当支持的问题。换言之,行政协议本身的效力与行政协议行为的合法性是两个层面的议题,并不能将两者混同在行政协议的大帷幕下一并处理。

承接上述思路,我们不难发现,探讨行政协议的判断标准、行政协议的效力状态,乃是为了解决行政协议法律关系是否成立、有效的问题,体现了行政协议的“契约性”。而当我们根据《行政诉讼法》第12条第11项、第78条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》)第14条讨论行政机关对行政协议的履行状况,判断单方变更、解除行政协议是否合法,实则是要对履行、变更、解除行为进行合法性审查,更侧重于行政协议“行政性”的面向。笔者认为,可以将行政机关履行行政协议,单方变更、解除行政协议的行为统称为“行政协议行为”,以便与行政协议本身的效力进行区分。于此,从逻辑上来讲,行政协议司法审查应该分两步进行:首先,法院应当对行政协议本身的效力进行考察,在确认行政协议本身合法有效后,方可进入对行政协议行为的审查。写作本文的目的,即为对行政协议司法审查的第二步———行政协议行为的审查———提供相应的规则指引。

 

二、行政机关履行行政协议的审查规则

民事合同履行的原则基本可以归纳为全面履行、亲自履行、同时履行三项,其中全面履行原则见于《合同法》第60条第1款,即“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。然而,考虑到行政协议的特殊性,在观察行政机关履行行政协议的情况时,我们并不能直接适用全面履行原则,毕竟该原则建立在意思自治的基础之上。由于行政协议具有合同的外观,所以似乎任意条款都可以具有约定的外形,但实际上存在着将法定职责写入约定条款中的可能性。例如,2000年的《国有土地使用权出让合同示范文本》(GF-2000-2601)第15条第2款规定:“出让人应在受理土地登记申请之日起30内,依法为受让人办理出让土地使用权登记,颁发《国有土地使用证》。”本条中的“依法办理出让土地使用权登记”,究竟是属于是否依法履行的范畴,还是属于是否按照约定履行的范畴呢?因此,《行政诉讼法》、《适用解释》将履行行政协议区分为了依法履行、按照约定履行两个层面,具有充分的现实基础。然而必须指出的是,依法履行、按照约定履行可能存在重叠:在某份行政协议中,有一部分条款可能既具有协商后约定的外观,又具有行政法规范支撑的内核,另外有一部分条款,则可能并不具有行政法规范的法源基础。于此,笔者姑且将这两类条款的集合称为广义的约定条款,同时将后一类条款称为狭义的约定条款。

从宏观的角度来看,依法履行和按照约定履行背后分别矗立着统制行政法和行政诉讼法、民法和民事诉讼法的不同理念。行政行为具有公权力性、单方性,具有对外直接的法律效果,与《合同法》第3条“合同当事人的法律地位平等、一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定并不兼容。于此,法院在对行政机关是否依法履行与按照约定履行进行审查时,应该分别根据不同条款的特质采取不同的审查标准与方法。

(一)依法履行之分层剖析

1.依法履行中“法”的内涵———实体与程序“行政的法网编织得越严密,所留下的真正的合同空间就越小。

普遍认为,行政机关应当受依法行政原则,至少是优先原则的约束……行政合同的主要问题就是合法性原则。”④如果我们可以把耳熟能详的依法行政原理径直嫁接到本文所探讨的依法履行中来,那么所有问题都可以回归至行政法法源这一逻辑基点之上了。

2.为履行行政协议所作出其他行政行为的合法性审查

在明确了依法履行中“法”的内涵后,我们不难看出,在行政协议的履行过程中,一旦出现行政权行使的踪影,传统行政行为司法审查模式将即刻显形。值得注意的是,在不少行政协议中均有一些条款,乃需通过作出行政行为的方式予以履行。如前文已经提出的,根据国有土地使用权出让合同的相关条款,出让人应当在特定时间内依法为受让人办理出让土地使用权登记。显然,土地行政主管部门具有为使用土地的单位和个人办理登记的法定职责,⑤但一职责似乎又通过了“约定”的形式出现在了国有土地使用权出让合同中,使其披上了意思自治的外衣。此类为履行行政协议作出的行政行为与行政协议缔结中的行政行为有着细微的不同:在行政协议的缔结过程中,乃是先有行政权的发动,随后才有此类条款的产生,然而在行政协议的履行过程中,乃是要依据这些已有的条款作出其他的行政行为,方能完成对相关条款的履行。因此,对于为履行行政协议作出的其他行政行为,对其进行合法性审查可能不局限于该行为本身,法院甚至可能还要进一步探究,在行政协议中列入此类条款是否合法。

(二)按照约定履行中“约定”的双重边界

最高人民法院行政庭在阐释“不依法履行”和“未按照约定履行”的关系时,提出了“法定义务优先”原则:“如果行政机关违反行政协议约定的义务,该约定义务非法定义务的,属于‘未按约定履行协议’;如果行政机关违反法定义务,且反映在行政协议约定中的,考虑到行政法律规范的有效适用性,应当认定属于‘不依法履行’;如果行政机关违反法定义务,且该义务未在行政协议中约定的,应当认定属于‘不依法履行’。”④除了可以通过传统行政行为司法审查方式进行合法性审查的行政行为外行政协议的履行自然无法绕过上文已定义的“狭义的约定条款”,即并不具有行政法规范基础的相关条款。对于上述条款的履行情况,则还需要分两个层次予以探讨。

 

三、行政机关单方变更、解除行政协议行为的审查规则

(一)行政机关优益权行使的触发点———公共利益

纵览我国现有涉及行政协议的论著,对行政协议中行政机关一方的特权着墨颇多。较早如戚建刚、李学尧指出,行政主体在行政合同中的特权乃“在行政法上确认的或在行政合同条款中规定的作为签约一方的行政主体为实现公共利益之目的而享有的对合同单方行使公权力的强制性特权”。② 显然,行政机关单方变更、解除行政协议之权力,即滥觞于行政机关在行政协议中的特权,也有论者将特权称为优益权,如“行政机关在行政合同的履行过程中,可以根据国家行政管理的需要,依法变更、解除合同或行使制裁权等行政优益权”。

(二)行政机关单方变更、解除行政协议行为的双重属性

在明确公共利益是审查行政机关单方变更、解除行政协议是否合法的首要标准后,我们还可以在行政法、民法两个语境下进一步审视行政机关单方变更、解除行政协议的行为。如前文所述,行政协议行为的作出,对于行政协议法律关系也有着相应的影响,而这与民法规范、尤其是《合同法》的关联甚为紧密。

 

四、代结语:行政协议的“点”与“面”

在研究行政协议的过程中,笔者发现,我国行政法学界虽然在宏观上谙熟“行政协议兼具行政成分与民事成分”这一大前提,但是始终未能在中观、微观层面对这一论断进行具象的刻画。笔者认为,对行政协议本身的研究正是对行政协议法律关系的审视,是一种“面”上的作业,然而,我国行政法学界长久以来一直将具体行政行为奉为圭臬,采取的则是“点”状的思考方法。在行政协议正式纳入行政诉讼法受案范围后,“点”和“面”的紧张关系进一步加剧,而笔者在本文中将行政协议案件审查的对象初步区分为行政协议本身和行政协议行为,恰恰是缓解上述张力的一种尝试。

 

红达律师事务所提醒:

既然‘用法律关系替代行政行为的做法并不值得推荐’,法律关系也不应视为推翻了传统的行政方式法教义学,那么法律关系和行政行为的关系就应在相互补充和共同作用的模式下重新定位。① 本文对行政协议行为司法审查进路的归纳,尽力保留了传统行政行为之诉的审查方式,在某种程度上也回应了修法后行政协议审判实务体现出的巨大惯性。在行政协议领域,本土化可能将会是一个恒久的议题,对此,即有待笔者作出更为深入的思考。

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